2019年4月3日至4月30日，黃某在未辦理海砂開采海域使用證和采礦許可證的情況下，雇請林某擔任船長，擅自利用其購買的船舶非法采挖海砂。雙方約定每月4萬元包干給林某，由林某再自行雇請船員（其中林某本人每月工資約1.5萬元），后林某被黃某安排駕駛該船到某海域多次非法開采海砂。其間，黃某負責安排船只出海采砂地點、采砂后的卸砂地點，海砂的銷售等；林某根據(jù)黃某的安排，負責駕駛船只到約定地點采砂、裝卸砂，并負責船只在海上的事務等。2019年4月30日16時許，該船舶非法開采海砂后，被查獲。經(jīng)有關部門認定：該船舶非法開采海砂31688.8立方米，價值327340元。
 

分歧意見：本案黃某被認定為非法采礦罪，但林某行為如何定性產(chǎn)生爭議。經(jīng)了解，行業(yè)內(nèi)一般由船長向船主領取總的工資后再分發(fā)給船員，船長工資一般約1萬元至1.2萬元。本案爭議焦點在于：林某當船長自己領取1.5萬元工資是否屬于高額工資，是否屬于一般受雇傭的工人，最終才能認定能否追究林某刑事責任。

第一種意見認為，林某系一般的受雇工人，不應追究刑事責任。海上采砂作業(yè)一般都是由船主將工資包干給船長，再由船長自行安排船員及船只在海上的采砂作業(yè)。林某工資與行業(yè)內(nèi)工資相差不多，不屬于領取高額工資，其作為一名船長雖組織一般船員采砂，但其受黃某安排進行工作，也應認定屬于提供勞務的一般人員，因此不應追究其刑事責任。

第二種意見認為，林某具有管理和采砂行為，應當追究刑事責任。林某不同于一般受雇參與工作的船員，其受雇請后又自行雇請船員，且駕駛船只采砂、裝卸砂，并負責船舶在海上的事務等，具有明顯的管理職能和行為，其實施的雇請船員及駕駛船舶非法采砂是犯罪的必備條件，應當認定為非法采礦罪的共犯。

評析：筆者同意第二種意見。2016年12月1日起施行的“兩高”《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第11條規(guī)定：“對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務的人員，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。”筆者認為，雖然林某每月領取1.5萬元的工資與行業(yè)內(nèi)工資標準相差不大，是否屬于該《解釋》中的高額固定工資存在爭議，但其并非一般提供勞務的人員。

首先，其具有管理職能，不是單純的提供勞務。其在非法采砂過程中，被黃某雇請任船老大，后再雇請船員，且負責安排采砂過程中船上的一切事物。林某不是單純提供勞務，而是具有管理職責的管理者，不同于一般受雇工人，對非法采礦過程的完成具有必不可少的作用。

其次，其行為具有刑法上的社會危險性和當罰性。近年來，在高額利潤的驅(qū)使下，非法采礦等破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪行為越來越猖獗，打擊力度也越來越大。林某明知沒有辦理海砂開采海域使用證和采礦許可證，仍受雇和管理船員實施非法采砂，具有主觀上的犯罪故意，客觀上實施采砂行為，價值327340元，也符合《解釋》第3條第1款第1項規(guī)定的“開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的”追訴標準，正是其實施的行為造成了礦產(chǎn)資源的流失和海洋生態(tài)環(huán)境破壞，不利于國家的可持續(xù)發(fā)展，應當予以追究刑事責任。

第一種意見只注意到林某的工資是否屬于高額工資，而忽略了其不同于一般提供勞務人員的管理作用和對犯罪完成的必備作用，把船長的再自行雇請船員、采砂等管理行為和作用錯誤認定為一般的勞務行為，因此本案中林某應認定為非法采礦罪的共犯。但該案中林某應認定為從犯。林某系被雇請，雖為船長且又自行雇請船員采砂，但均根據(jù)黃某安排到約定地點采砂、裝卸砂，自己領取約1.5萬元工資，采砂非法所得也由黃某所得，并無參與采砂股份，因此綜合考量林某在共同犯罪的行為、利益所得等方面的作用，其應認定為從犯。